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《法律與資本主義的興起》 第 84 頁


17世紀和18世紀出現了種種訴訟程序的革新、重申和保護措施,與此同時,資產階級私法也得到了發展。1660年頒佈了法令,將不動產法中最後一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有時
作者:泰格利維譯者:紀琨 / 頁數:(84 / 101)

17世紀和18世紀出現了種種訴訟程序的革新、重申和保護措施,與此同時,資產階級私法也得到了發展。1660年頒佈了法令,將不動產法中最後一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有時願意就商人慣例聽取作證,這時已進步到公然接受商人法。18世紀末,曼斯菲德勛爵已經能夠寫道: 「商人法乃是本土法律。」

股份公司和其他合資辦法盛行起來。種種企業開始在傳統城鎮以外成長,不再依仗當地市民的特權,而且選地靠近煤田、水流、口岸、或新運河水系。資產階級、普通法律師和英國議會在私法方面採用的方法,與用於訴訟程序改革的方法是一樣的。 
人們通常把1750年算作是英國產業革命的開始,以此為下限來回顧過去,普通法的重訂正好經歷了整整200年,其所取得的成就着實令人驚嘆 ——無疑它也經歷了不少流血和暴力,一如法國資產階級革命取得勝利將同樣經歷。而且,儘管這場資產階級革命並不徹底——作為對鄉紳和普通法律師的讓步,某些有關不動產的古老法規,以及一套繁雜累贅的司法組織,一直保留到 19世紀——但是,社會結構中種種根本性變革,以及界定這些變革的許多新法律,都已經全面完成,使英國資產階級能夠利用技術革新來實現製造業的工藝程序革命。 
因此,像某些現代歷史學家那樣,把英國法律的特色,說成是自從《大憲章》以來,甚至自從1066年以來,無間斷地逐漸和平發展而成,是很錯誤的。正相反,從1600年到1800年間有過許多革命性變遷。若有不可能用一紙法律推翻,或頒發令狀克服的障礙存在,英國資產階級絶非不願訴諸公開革命手段。在理性與暴力之間,至少是有一種隱含關聯的。時尚書屋
克倫威爾曾懇求道: 「我憑基督慈悲之心請求你們想一想,你們可能是弄錯了。」但是,當時他是掌握著軍隊的。 
與英國的連續性這一神話很相似、而同樣十分錯誤的,是某些法國學者硬要說法國法律史在1789年以前和以後,存在根本性的不相連續 ——彷彿法國革命完全摧毀了過去,一切都是自那以後新建立的。事實上在英、法兩國,都是由一個獲得勝利的階級,用武力強制實行了一種新的法律意識形態,而且正因為兩國資產階級的利益實際相同,兩國的私法體系才終於有了值得注意的相似之處。然而,這兩個國家的資產階級革命卻各有其不相同的歷史,而且在革新的方法,以及在用以倡導社會變革的言辭方面,也可以發現有所不同。在狄德羅舊偶像倒塌的比喻,和柯克的老田生新谷的隱喻之間,有一個很深刻的差別。時尚書屋

英國和美國的普通法法官和作家,一直都是保持柯克的觀點的。美國最高法院法官霍姆茲Oliver
Wendel Holmes,Jr.
曾在本世紀寫道:「為了懂得它是什麼,我們必須懂得它曾經是什麼和會要變成什麼。」這裡的形象並不是立法者正在革舊創新,而是法官和律師正在從歷史性慣例裡面,形成新制度以適應新需要。 
我們不是在宣揚法律規章的改革是客觀理性、自然、上帝或事物不斷好轉的趨勢所造成的神話。我們是在論述產生這種神話的機制。一種體制,它在無間斷連續使用的情況下,能為裁決私人相互之間和私人與國家之間的糾紛發展新法規,正由於顯然與過去有邏輯性聯繫,因而表現得可靠而且合理。這樣一種體制便使得調解、改革和通權達變都成為可能。時尚書屋
相對於民法治理地區,在普通法國家有這樣解決爭端的體制存在,對其改革集團的策略是產生過很大影響的。20世紀最顯著的例子,就是在美國一再運用司法訴訟程序,來保護和擴大居于17世紀公法革命核心、後來在美國憲法中得到體現的各種權利。 
我們在這一章裡着重討論了英、法兩國資產階級所取得的勝利,因為這兩個國家的法律意識形態對於我們自己的生活有最直接的影響。後來的每一次資產階級革命,都吸取了這兩個國家的經驗。而許多受過民法傳統訓練的律師,深信法規彙編具有自明的正確性,他們為東歐社會主義國家編纂了一些民法法典,因而在那些國家的私法制度留下了引人注意的資產階級印記。 
從英國和法國革命,以及早先遍及歐洲各地的市民起義,產生了我們今日生活于其中的法律體制。在本書的最後章節裡,我們將試行對西方法律意識形態和社會變革之間的關係作出一些普遍的結論。  

泰格 利維著 紀琨譯

二十、法律意識形態的發展 

我們在前面幾章裡,為了弄清楚法律和法律意識形態在資產階級興起和奪權中所曾起過的作用,探討了八百年的西歐法律史,我們已經看出,表現在正式法規和法律體制之中的社會關係,在一切期望奪取和保持國家權力的運動中所起 ——和繼續要起——的中心作用。時尚書屋
在這一章裡,我們要有系統地對那些有關法律的論斷再加表述,藉以質疑時下制定法律理由的某些解釋,並就今天西方爭取社會變革運動對於法律應持何種態度的問題作出反思。我們在討論這些問題時,將着重許多法律思想家 ——至少在歐洲和美國將社會思想和政治理論當作法令、公告、和正式法律體系來加以表述的顯著傾向。這種傾向反映于:在西方所有政府組織中,以及在所有以奪取國家權力為目的的社會變革運動中,都對法律家和法學訓練極為重視。 


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